Significativa la Sentenza in commento, riferita ad una gara Consip, suddivisa in lotti.
La Sentenza, che accoglie lappello dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ribadisce infatti i principi sulle intese restrittive, che possono realizzarsi sia mediante un accordo , sia mediante una pratica concordata .
Consiglio di Stato, Sez. VI, 06/ 10/ 2020, n.5884 accoglie dunque lappello così motivando:
10 – Lappello dellAutorità avverso tali statuizioni è fondato per le ragioni di seguito esposte.
In primo luogo, lAutorità ha espressamente tenuto conto di una pluralità di elementi – e non solo della segretezza – individuati dalla consolidata giurisprudenza comunitaria e nazionale, ossia la natura dellinfrazione nel suo complesso, consistente in unintesa orizzontale segreta di ripartizione delle commesse e volta alla limitazione del confronto concorrenziale in una gara dappalto pubblica (c.d. bid rigging).
Risulta inoltre adeguatamene motivata la valutazione di gravità dellillecito alla stregua del punto 12 delle Linee guida nazionali.
In particolare, lAutorità ha evidenziato: a) il fatto che lintesa, oltre ad avere un oggetto chiaramente anticoncorrenziale, ha anche avuto attuazione, attraverso la ripartizione e il coordinamento della partecipazione alla gara in esame; b) la dimensione delle imprese che lhanno posta in essere, atteso che lintesa ha coinvolto le maggiori imprese attive, anche a livello internazionale, nel settore di riferimento; c) le modalità attraverso le quali la stessa è stata attuata, che hanno visto il coinvolgimento unicamente delle parti del procedimento, attraverso lorganizzazione di incontri non pubblici – di cui non consta la sussistenza di alcun verbale – ai quali hanno preso parte solo queste, nonché attraverso le cd. offerte di comodo.
10.1 – Quanto al carattere della segretezza, deve ricordarsi lorientamento della Sezione è nel senso che le intese orizzontali come quelle in esame devono essere considerate segrete, se non altro perché essa non era certo palesata al pubblico e per averne la prova si è dovuta acquisire corrispondenza delle imprese coinvolte, che di norma è coperta dal segreto epistolare (Cons. St., Sez. VI, n. 7320 del 2018).
In riferimento alla valutazione degli effetti della condotta, richiamati nel punto 14, iv), delle Linee Guida, deve in primo luogo osservarsi che, in base allorientamento della giurisprudenza, le intese aventi oggetto anticoncorrenziale (intese orizzontali di prezzo o di ripartizione dei mercati) possono essere qualificate come molto gravi sulla sola base della loro natura, senza che sia sempre necessario dimostrare un impatto concreto dellinfrazione sul mercato (ex multis, Consiglio di Stato, 20 ottobre 2016, n. 4374, I722 – Logistica int. – DHL, nonché Corte di Giustizia 3 settembre 2009, causa C534/07 –William Prym GmbH).
Inoltre, nel caso di specie, lintesa ha di fatto raggiunto il proprio scopo, seppur non completamente, attraverso leffettiva presentazione di offerte coordinate, come già descritto innanzi, influenzando gli esiti della procedura (anche se non per la totalità dei lotti).
10.2 – I rilievi dellAutorità devono trovare accoglimento anche rispetto allapplicazione delle cd. entry fee.
Al riguardo, le Linee Guida precisano che con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, lAutorità può considerare opportuno linserimento nellimporto base di un ammontare supplementare compreso tra il 15 e il 25% del valore delle vendite di beni o servizi oggetto dellinfrazione .
La giurisprudenza (cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza del 26 gennaio 2017, Villeroy & Boch Austria GmbHc.; sentenza del 26 gennaio 2017, Mamoli Robinetteria SpA) ha specificato che lapplicazione della entry fee per le ipotesi più gravi di illecito antitrust – come nel caso di specie – è indipendente dalla durata dellinfrazione e dagli effetti dellintesa accertata.
10.3 – In relazione alla qualificazione dellintesa come molto grave in ragione della sua natura e della segretezza va condivisa la valutazione operata dallAutorità, dovendosi sul punto riformare la sentenza impugnata, nella duplice considerazione che, per un verso, lintesa era orientata al condizionamento di una procedura di gara ed era dunque qualificabile come intesa di consistente gravità (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 4374; Corte UE, 26 gennaio 2017, in C-626/13 P, Villeroy & Boch Austria GmbH/ Commissione); e per altro verso, in relazione alla segretezza, il supporto probatorio, fondato su contatti di posta elettronica non conoscibili allesterno e da matrici organizzative di spartizione dei lotti in sede di gara, evidenzia la carenza di trasparenza e pubblicità dellaccordo stesso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 8591 del 2019).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 06/10/2020 di Roberto Donati