Unimpresa aveva presentato ad un Comune una proposta per la gestione calore degli immobili comunali e per la realizzazione di opere di manutenzione straordinaria di efficientamento energetico, da eseguire in concessione mediante finanza di progetto ai sensi dellart. 183 comma 15 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50.
Il Comune, con deliberazione giuntale alluopo adottata, aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta dellimpresa.
Apertasi la fase di verifica della fattibilità, Il Comune invitava limpresa a trasmettere il piano economico-finanziario in formato Excel, con formule di calcolo editabili. Tale richiesta replicava peraltro lidentica richiesta formulata dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica (DIPE) presso Presidenza del Consiglio dei Ministri, che forniva supporto al Comune per la valutazione dellintervento.
Limpresa ha comunicato il rifiuto della società di consulenza, proprietaria del foglio di calcolo. La motivazione era che la trasmissione del documento in formato Excel editabile avrebbe sostanzialmente comportato la cessione del file sorgente del programma commerciale, e dunque la perdita del know-how. La società di consulenza era disponibile soltanto a fornire specifiche informazioni e a eseguire delle simulazioni.
Preso atto del mancato invio del piano economico-finanziario in formato Excel editabile, il Comune ha revocato la citata deliberazione n. 39/2017. Nella motivazione si afferma che la conoscenza delle formule di calcolo è necessaria per stabilire (i) se loperazione di partenariato pubblico-privato sia neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio comunale (off-balance sheet), o se al contrario produca indebitamento da riportare in bilancio; (ii) se vi sia uneffettiva allocazione del rischio in capo alloperatore economico; (iii) se il canone annuo a carico del Comune rimanga al di sotto della soglia del 49% del costo dellinvestimento complessivo, come previsto dallart. 180 comma 6 del Dlgs. 50/2016.
Il ricorso avverso la revoca proposto dallimpresa è stato dichiarato estinto da Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 30 settembre 2020, n. 673.
Cionondimeno, ai fini della verifica della soccombenza virtuale, ha ritenuto che:
(a) lesigenza di comprendere il bilanciamento degli oneri tra il partner pubblico e quello privato allinterno della proposta di finanza di progetto giustifica la richiesta di poter analizzare il piano economico-finanziario in formato Excel editabile;
(b) gli accordi tra il proponente e la società di consulenza sulla proprietà del programma con cui è stato realizzato il piano economico-finanziario non sono opponibili al Comune nella fase di verifica della fattibilità del progetto. Una volta ricevuta la proposta, il Comune è tenuto a svolgere un esame approfondito, come dimostra la facoltà di introdurre modifiche ai sensi dellart. 183 comma 15 del Dlgs. 50/2016, e deve quindi essere messo in condizione di valutare esattamente sia le conseguenze del proprio impegno sia il rispetto dei limiti di legge. Le operazioni di partenariato pubblico-privato possono infatti essere intraprese solo quando ne sia accertata la neutralità rispetto al bilancio dellente pubblico, e solo se sia dimostrato che il rischio ricade effettivamente sul partner privato;
(c) le ipotesi di redditività su cui si basa il piano economico-finanziario devono quindi essere rese perfettamente trasparenti nei confronti del Comune, a partire dalle formule di calcolo mediante le quali sono definite le grandezze finanziarie destinate a confluire nellaccordo di partenariato pubblico-privato;
(d) la posizione del proponente nella successiva gara è meritevole di tutela rispetto a eventuali atteggiamenti opportunistici di soggetti economici intenzionati ad appropriarsi delle competenze professionali trasfuse nel file sorgente del piano economico-finanziario. Questo risultato può tuttavia essere conseguito con un accordo di non divulgazione, o di divulgazione parziale, tra il Comune e il proponente in relazione alle formule di calcolo ritenute espressione di know-how aziendale .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/09/2020 di Elvis Cavalleri