Non partono dalla determinazione a contrattare i termini ridotti previsti dal decreto semplificazioni, entro i quali giungere all aggiudicazione. L articolo 1, comma 1, del dl 76/2020 dispone che salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell autorità giudiziaria, «l aggiudicazione o l individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell atto di avvio del procedimento» se si procede con affidamento diretto, mesi che passano a quattro se si utilizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Molti interpreti ritengono che l indefinito «atto di avvio del procedimento» coincida con la determinazione a contrattare a ciò, forse, indotti dalla circostanza che il dl 76/2020 stabilisce che la decorrenza della propria efficacia sugli appalti parta «qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021». Un conto, però, è stabilire per legge da quando la medesima legge è applicabile. Cosa diversa è individuare il dies a quo per il computo dei termini procedurali. La data di adozione della determinazione a contrattare o atto equivalente ha il solo scopo di evidenziare quale normativa applicare. Si applica il codice dei contratti alle procedure la cui determinazione a contrattare sia stata adottata fino al 15 luglio 2020, giorno antecedente all entrata in vigore del decreto semplificazioni, nonché a partire dalle determine a contrattare adottate dall 1 agosto 2021. Si applicano le regole speciali del decreto nel caso di determine a contrattare adottate tra il 16 luglio 2020 e il 31.7.2021. Ma, qual è il giorno dal quale si conteggiano i due o quattro (o, nel caso dell articolo 2 del decreto i sei) mesi entro i quali occorre giungere all aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente (ipotesi, quest ultima, propria dell affidamento diretto)? Non si tratta della data di adozione della determinazione a contrattare. Secondo una giurisprudenza consolidatissima, rappresentata tra le altre decisioni dalla sentenza del Tar Campania, Napoli, sezione V, 5 settembre 2018, n. 5380 «la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente endoprocedimentale e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell amministrazione nell ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell ente pubblico, esaurendo gli effetti all interno dell amministrazione stessa». La determinazione a contrattare, quindi, non ha la forza di avviare nessun procedimento, visto che per avvio del procedimento non può non intendersi quell atto che mette gli operatori economici nelle condizioni di conoscere l esistenza del procedimento stesso e di ottenere un contatto con la stazione appaltante, ricevendo da essa un invito o accedendo alla pubblicazione di un avviso. Infatti, l articolo 32, comma 2, del dlgs 50/2016 sul punto è estremamente chiaro: «prima dell avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte». Dunque, la determinazione a contrattare si adotta prima di avviare le procedure, proprio perché esse si avviano con la pubblicazione del bando, o dell avviso per la presentazione di manifestazione di interesse, o con l invio di lettere di invito, o con l invio di richieste di preventivi, o con l avvio di un istruttoria su listini. Il tempo per giungere all aggiudicazione (per altro, la norma del dl Semplificazioni si riferisce alla mera aggiudicazione e non all aggiudicazione efficace: l efficacia dell aggiudicazione interviene molti giorni dopo), quindi, parte dall atto di esecuzione della determinazione a contrattare. Questo dovrà essere, dunque, formalizzato e datato dal Rup. Sarà, quindi, la data e il numero di protocollo degli atti esecutivi della determinazione a contrattare (ivi comprese le istruttorie nei casi di affidamenti diretti) a dover essere presa in considerazione ai fini del computo dei termini.
A cura di ItaliOggi del 31.07.2020 autore LUIGI OLIVERI