Merita di essere segnalata lodierna Sentenza del Tar Sardegna perché fa il punto sui termini di ricorso avverso laggiudicazione, ponendoli in relazione con laccesso agli atti di gara.
E, sebbene per il concreto caso in esame ( aggiudicazione comunicata alla ricorrente in data 3 gennaio 2020 , il 16 gennaio la stessa ritirava tutta la documentazione richiesta dopo accesso agli atti ed il 13 febbraio la notificava il ricorso) limpugnativa sia da considerarsi tardiva, la Sentenza ha il merito di evidenziare come la giurisprudenza non sia uniforme.
Tar Sardegna, Sez. II, 30/ 06/ 2020, n. 364 stabilisce infatti che :
Lart. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per limpugnativa del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui allart. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, ma, ove emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui linteressato ha avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito allaccesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti; ciò naturalmente purché la parte interessata si attivi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati, ed in particolare laccesso; può dunque ritenersi che il termine di trenta giorni per limpugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dallaggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dellatto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione; in ogni caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui linteressato abbia avuto piena cognizione degli atti della procedura (Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064).
Nel caso che qui occupa il Collegio non vi sono stati né rifiuti né comportamenti dilatori da parte della Stazione appaltante. Il ricorrente ha ottenuto la documentazione con immediatezza e non vi è ragione per ritenere dovuta una dilazione del termine di 30 giorni per impugnare la determinazione di aggiudicazione.
Questa sarebbe linterpretazione preferibile ad avviso di questo Collegio………….
Non sfugge però che, proprio recentemente, sono state rimesse allAdunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
a) se il termine per limpugnazione dellaggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nellart. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) se le informazioni previste, dufficio o a richiesta, dallart. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata lipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
c) se la proposizione dellistanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano lofferta dellaggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nellambito del procedimento di verifica dellanomalia dellofferta;
d) se dal punto di vista sistematico la previsione dellart. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per limpugnazione degli atti di gara, in particolare dellaggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;
f) se idonee a far decorrere il termine per limpugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara (Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215).
Viste le oscillazioni giurisprudenziali su una questione così delicata, ragioni di giustizia impongono comunque di esaminare il ricorso nel merito vista, comunque, linfondatezza dello stesso.
Il ricorso avverso laggiudicazione viene respinto, ma i dubbi, in attesa dellAdunanza Plenaria, permangono….
A cura di giurisprudenzappalti.it del 30/06/2020 di Roberto Donati