La sentenza del Tar Lazio merita di essere segnalata perché si discosta dalla giurisprudenza prevalente secondo cui, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dallimpresa ausiliaria comporta lesclusione dalla procedura di gara delloperatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione.
La questione dellesclusione del concorrente per false dichiarazioni dellausiliaria, alla luce del tenore letterale dellarticolo 89 comma 1 ( Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando lapplicazione dellarticolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia) non è infatti così lineare . La genericità della previsione sulle dichiarazioni mendaci, che non fa distinzioni tra impresa ausiliata e ausiliaria, sembra legittimare la conclusione, a cui giunge parte della giurisprudenza[1] , che lAmministrazione debba escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, senza consentire la sostituzione dellausiliaria ai sensi dellarticolo 89 comma 3[2].
Ma, recentemente, Consiglio di Stato Sez. III, Ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005, ha chiesto alla Corte di Giustizia UE se, in caso di dichiarazione mendace dellausiliaria, la stazione appaltante deve sempre escludere loperatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare unaltra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità loperatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.
In questo quadro si colloca la Sentenza del Tar Lazio.
La ricorrente, già aggiudicataria, viene esclusa per falsa dichiarazione dellausiliaria sulla regolarità contributiva. Essa sostiene lillegittimità dellesclusione, dovendosi procedere alla sostituzione dellausiliaria ai sensi dellarticolo 89 comma 3.
Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 26/ 06/ 2020, n.7211, accoglie il ricorso ed annulla lesclusione.
Dopo aver richiamato le previsioni dellarticolo 89, la giurisprudenza per cui lAmministrazione deve escludere il concorrente a chiunque appartengano le dichiarazioni mendaci, nonché lOrdinanza 2005 del 20.03.2020 della III Sezione del Consiglio di Stato, il Tar entra nel merito del ricorso, confermando la sostituibilità dellausiliaria in condizione di irregolarità contributiva sopravvenuta prima dellaggiudicazione, secondo quanto già stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527.
Il Collegio ritiene però che se la ratio dellesclusione in caso di false dichiarazioni è quella di consentire alle Amministrazioni di intrattenere rapporti solo con imprese affidabili, allora sia necessario interpretare la norma non solo in senso costituzionalmente orientato, ma anche coerente con la ratio descritta, e non far rispondere limpresa ausiliata per responsabilità oggettiva, quale è quella configurata da quelle pronunce invocate dallAmministrazione, cioè per circostanze riconducibili solo alla sfera dellimpresa ausiliaria (come nel caso di contributi previdenziali richiesti dallInps).
Oltretutto, contrariamente a quanto affermato dalla difesa dellASL, tali circostanze non erano facilmente accertabili dalla ricorrente neppure da un accurato esame del bilancio dellimpresa ausiliaria, cosicché, non essendo provato che essa ne fosse a conoscenza, non può neanche sostenersi che sul punto vi sia stata una sua negligenza.
In altri termini, il Collegio condivide quella giurisprudenza che afferma che il principio secondo cui la stazione appaltante, che in sede di verifica del possesso dei requisiti dichiarati riceve dallente previdenziale comunicazione di durc irregolare, è tenuta a escludere loperatore dalla procedura, revocando laggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, vale solo nel caso di irregolarità contributiva della impresa concorrente, non potendo operare nel caso di irregolarità di impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi (cfr. Cons. St., sez. V, 26/04/2018 n. 2527; Id., sez. V, 21.02.2018 n. 1101).
Nel caso di specie, sussistono i requisiti richiesti dalla giurisprudenza per lapplicazione di questa tesi, perché la ricorrente non soltanto non conosceva le irregolarità contributive della XXX., ma non avrebbe neppure potuto conoscerle, non disponendo di speciali poteri di verifica circa lattendibilità delle credenziali della controparte e non potendo, quindi, far altro che affidarsi alle dichiarazioni o alla documentazione da questultima fornitegli , con conseguente impossibilità di renderla motivatamente corresponsabile dellattestazione inveritiera resa dalla XXX.
Il ricorso viene accolto.
[1] Vedasi Consiglio di Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529, Anac ,parere di precontenzioso n. 337 del 10 aprile 2019
[2] Art.89 comma 3. La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità loperatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dellarticolo 80. Essa impone alloperatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui loperatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/06/2020 di Roberto Donati