Nella procedura negoziata è ammessa la costituzione di raggruppamento tra due o più imprese prequalificatesi separatamente in fase di indagine di mercato

Deve ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.

Questo il principio sancito dal Tar Sardegna, in riferimento ad una procedura negoziata per servizi di architettura ed ingegneria.

La ricorrente contesta infatti la illegittima partecipazione del raggruppamento aggiudicatario composto da capogruppo selezionato a seguito di indagine di mercato, da un operatore che aveva partecipato allindagine senza essere selezionato e da un terzo professionista che non aveva manifestato alcun interesse.

E pertanto oggetto di contestazione la partecipazione di due concorrenti che in fase di pre-qualifica avevano assunto limpegno ad essere selezionati individualmente e -ovviamente- in concorrenza luno con laltro, e successivamente hanno invece presentato una nuova domanda di partecipazione in costituendo raggruppamento.

Secondo il ricorrente la modifica soggettiva integrata dai predetti progettisti dopo essersi già in precedenza qualificati, e già impegnati formalmente, nei confronti della stazione appaltante, a concorrere singolarmente, viola apertamente i predetti principi, sanciti dalla Direttiva UE e dal Codice dei Contratti Pubblici, di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, di par condicio, di concorrenza, nonché quelli di buon andamento, imparzialità, economicità e ragionevolezza e merita pertanto di essere sanzionata con lesclusione.

Tar Sardegna, Sez. II, 23/ 06/ 2020, n. 355 respinge il ricorso.

Il ricorrente, pur con abili argomentazioni, assimila procedura ristretta e procedura negoziata.

Mette sullo stesso piano la fase di prequalifica nella procedura ristretta e lindagine di mercato volta a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata.

Dopo aver richiamato le definizioni di procedura negoziata e di procedura ristretta previste dal Codice dei Contratti, il Tar esplicita la propria decisione.

E dalla presentazione dellofferta che opera il divieto di modificazioni soggettive del raggruppamento. Di conseguenza non è preclusa la possibilità in sede di presentazione di offerta di una modificazione della composizione del raggruppamento rispetto a quella indicata in sede di prequalifica in una indagine di mercato.

La disposizione che il ricorrente vorrebbe vedere applicata alla fattispecie qui in esame, e cioè lart. 61 comma 3 del Codice dei contratti, non è conferente.

Essa così recita: A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare unofferta.

La disposizione è in perfetta armonia con la definizione di procedura ristretta sopra riportata.

E si capisce, se si tiene presente che nella procedura ristretta la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara.

Non così invece nella procedura negoziata dove il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria.

Deve quindi ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso.

Va peraltro ricordato che la.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588).

Non è superfluo osservare, per completezza, che il rinvio operato dallart. 157 del codice dei contratti allart. 36 comma 2 lettera b) è, a seguito delle modifiche apportate a questultima disposizione ad opera della legge n. 55/2019 (c.d. legge di conversione del decreto sblocca cantieri), un rinvio ad una procedura che ora è molto semplificata e di certo non è neanche lontanamente assimilabile ad una procedura ristretta.

Del resto, la stessa Anac che, impropriamente definisce la procedura di cui alla lettera b) dellart. 36 procedura negoziata (paragrafo 5 delle Linee guida n. 4) e che, in verità, procedura negoziata in senso stretto non è (la disposizione, non a caso, si riferisce a un affidamento diretto previa valutazione di 5 operatori economici), del tutto correttamente rammenta poi che lindagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura (paragrafo 5.1.2.).

Occorre ancora ricordare che, ad essere rigorosi, la procedura prevista dallart. 36 lettera b) del codice dei contratti è diversa dalla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando che, invece, viene prevista dallo stesso art. 36 per le diverse fattispecie disciplinate dalle lettere c) e c bis) del medesimo articolo.

E si tratta, lo si ribadisce, di una procedura semplificata ben distante dalle formalità che la difesa del ricorrente, pur con sapienti argomentazioni, vorrebbe attribuirle.

Sapienti argomentazioni che, data la novità della particolare questione sottoposta al Collegio, meritano ulteriori considerazioni e approfondimenti.

Il paragrafo 2 dellart. 19 della direttiva 2014/24/UE relativa ai settori ordinari contiene alcune previsioni in parte innovative rispetto al precedente quadro che scaturiva dalle direttive del 2004.

Una previsione innovativa, che va nel senso del principio di neutralità delle forme giuridiche delloperatore economico partecipante alla procedura ad evidenza pubblica, riguarda la collocazione delle associazioni temporanee di impresa nellambito dei raggruppamenti di operatori economici.

Lart. 19 della direttiva 2014/24/UE usa la locuzione raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, quali soggetti autorizzati a partecipare a procedure di appalto e a cui non può essere imposta una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di unofferta o di una domanda di partecipazione.

Quindi, i raggruppamenti di operatori economici rappresentano un più ampio genere delle forme aggregative di impresa, che possono riferirsi a fattispecie eterogenee, quali gruppi, consorzi, joint ventures, contratti di rete, gruppi europei di interesse economico.

Tutta la disciplina della direttiva ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata lintera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa allaffermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.

Disciplina che peraltro soddisfa in via neanche troppo riflessa, linteresse dellamministrazione allincremento della potenziale platea concorrenziale e, quindi, allaccresciuta capacità di scelta fra un numero più elevato di potenziali contraenti.

Nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, negoziate, dialogo competitivo) la dottrina è praticamente unanime nel ritenere la praticabilità delle modificazioni soggettive delloperatore partecipante prima della presentazione dellofferta.

In verità, anche la giurisprudenza aveva da tempo risolto la questione affermando che è possibile operare, nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte, modificazioni alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia esso impresa individuale che associazione temporanea, sempreché le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso da parte dello stesso dei necessari requisiti (Consiglio di Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6619).

Ma, come già si è osservato, lo stesso art. 48 del Codice vieta le modificazioni soggettive del RTI rispetto allimpegno presentato in sede di offerta.

E pertanto pacifico che la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dellofferente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara.

In sostanza, quel che importa è che le modificazioni soggettive successive alla blanda pre-qualificazione effettuata in sede di indagine di mercato, e antecedente alla presentazione dellofferta siano sottoposte al vaglio della stazione appaltante che dovrà operare una nuova verifica dei requisiti prima della valutazione delle offerte, come, del resto, è puntualmente avvenuto nel caso che qui occupa il Collegio.

In definitiva, il bilanciamento tra contrapposti interessi (parità di trattamento e concorrenza) trova il suo punto di equilibrio nel momento della presentazione dellofferta.

Il ricorso viene respinto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/06/2020 di Roberto Donati