Il Tar Veneto conferma la più recente giurisprudenza ( vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/responsabilita-precontrattuale-da-comportamento-della-stazione-appaltante/) sul risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.
Il caso in questione è simile a quello scrutinato dal Tar Campania sopra richiamato, sebbene non perfettamente sovrapponibile in quanto riferito alla revoca per carenza di finanziamenti ( anche in questo caso a distanza di due anni) di unaggiudicazione provvisoria.
Limpresa presenta domanda principale con cui chiede lannullamento della revoca dellaggiudicazione ( che sostiene essere asseritamente illegittima) e il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, conseguente alla revoca illegittima (danno da provvedimento illegittimo).
Limpresa in subordine, qualora il giudice reputasse legittima la revoca dellaggiudicazione, ha chiesto la condanna della P.A. al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
Sulla revoca dellaggiudicazione provvisoria Tar Veneto, Sez. II,16 giugno 2020, n.508 respinge il ricorso:
Una volta assodato che la contestata revoca ha interessato laggiudicazione provvisoria (e non laggiudicazione definitiva) vanno respinte le censure con cui la ricorrente deduce lillegittimità della revoca perché emanata in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, in violazione dai presupposti di cui allart. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, non accompagnata da una motivazione rafforzata che tenga conto anche del lungo tempo decorso e dalla corresponsione dellindennizzo prescritto dallart. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990.
Prima dellaggiudicazione definitiva, la stazione appaltante non ha lobbligo di comunicare lavvio del procedimento di revoca o annullamento dufficio al concorrente, sebbene aggiudicatario provvisorio (cfr. Cons. Stato, III, 24 maggio 2013, n. 2838; Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189; 21 novembre 2007, n. 5925; 24 marzo 2006, n. 1525): ciò in quanto laggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale ad effetti instabili e interinali, rispetto al quale laggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata; essa, a differenza dellaggiudicazione definitiva, non è idonea a ingenerare il legittimo affidamento che impone linstaurazione del contraddittorio procedimentale prima di agire in autotutela (cfr. Cons. Stato, III, 11 luglio 2012, n. 4116; V, 23 giugno 2010, n. 3966).
Né può sostenersi che il lungo tempo trascorso tra laggiudicazione provvisoria e la revoca della stessa nonché dellintera gara abbia mutato la natura giuridica di atto provvisorio, ad effetti instabili, dellaggiudicazione provvisoria, atteso che il termine di trenta giorni stabilito dallart. 12 del d.lgs. n. 163 del 2006 comporta solamente che laggiudicazione si consideri, nel silenzio dellAmministrazione, approvata, ma non che essa determini laggiudicazione definitiva, la quale resta sempre sottoposta alla verifica del possesso dei requisiti in capo allaggiudicataria (Cons. Stato n. 5834/2018).
La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dellaggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di questultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990: la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra linteresse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che laggiudicazione provvisoria non è latto conclusivo del procedimento (Cons. Stato Sez. III – sentenza 6 agosto 2019, n. 5597).
Negli appalti pubblici, motivazioni di carattere finanziario (assenza dei fondi necessari per la realizzazione dellopera) possono costituire valide ragioni di revoca degli atti di una gara: e ciò vieppiù a dirsi rispetto a manifestazioni di ius poenitendi che, come nel caso di specie, non impattano su una situazione di affidamento qualificato, quale quello espresso dallaggiudicazione definitiva.
Lassenza, originaria o sopravvenuta, dei fondi necessari per la realizzazione dellopera costituisce una valida ragione di revoca degli atti di atti di gara poiché il corretto svolgimento dellazione amministrativa e un principio generale di contabilità pubblica risalente allart. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria (Cons. Stato n.1457/2003). Daltra parte, se specifiche ragioni di interesse pubblico (la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico o una rinnovata valutazione di quelle originarie) possono consentire la revoca dellaggiudicazione definitiva di un appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n.5710), a maggior ragione deve riconoscersi che lamministrazione è legittimata a negare laggiudicazione definitiva quando non sarebbe possibile lassunzione dellimpegno di spesa.
Lindennizzo ex art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca dellaggiudicazione provvisoria, trattandosi, come più volte osservato, di ius poenitendi che investe un atto avente per sua natura efficacia instabile ed interinale destinata ad essere superata con lemanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, mentre lart. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 correla detto indennizzo ai soli provvedimenti amministrativi ad effetti durevoli (così C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600; III, 7 luglio 2017, n. 3359), locuzione nella quale non rientrano laggiudicazione provvisoria e gli atti propedeutici, quali il bando di gara.
La legittimità della revoca dellaggiudicazione provvisoria determina il rigetto della domanda svolta in via principale, con cui la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo (danno da revoca illegittima) parametrato al c.d. interesse positivo.
Diversa la decisione sulla domanda subordinata con cui la ricorrente ha chiesto la condanna della P.A. al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale (danno da comportamento scorretto), che viene accolta parzialmente.
La revoca dellaggiudicazione provvisoria e degli atti prodromici, pur legittima, nel caso di specie, deve reputarsi scorretta in quanto tardiva: il provvedimento di revoca degli atti di gara per mancanza di fondi è legittimo, se non doveroso, ma costituisce lepilogo di una condotta complessiva della P.A. connotata da superficialità e disattenzione. ……….
La scorrettezza va rinvenuta proprio nella contraddittorietà del comportamento della stazione appaltante che ha bandito una gara che non avrebbe mai dovuto aver inizio per mancanza dei relativi fondi o, comunque, ha mantenuto in piedi una gara senza verificare il permanere della necessaria copertura finanziaria.
La legittimità dellatto di revoca degli atti di gara per carenza dei fondi necessari a realizzare lopera non esclude la responsabilità precontrattuale dovendosi, sotto questo profilo, stabilire non se la P.A. si sia condotta da corretto amministratore, ma se si sia comportata da corretto contraente.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenze 5 settembre 2005 n. 6 e 4 maggio 2018, n. 5, nello svolgimento della propria attività, lAmministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, linvalidità del provvedimento e leventuale responsabilità da provvedimento per lesione dellinteresse legittimo), anche le norme generali dellordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sullinteresse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dellaltrui scorrettezza.
Nelle gare di appalto, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dellaggiudicazione, in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
A fronte di comportamenti della stazione appaltante che integrino la violazione dei doveri di correttezza e di buona fede, il privato ha diritto, nonostante la legittimità dellatto di revoca, al risarcimento del danno da lesione del c.d. interesse negativo – interesse a non essere coinvolto in trattative inutili – che include le spese sostenute per partecipare alla gara e, ove dimostrata, la perdita della c.d. chance contrattuale alternativa (ovvero la possibilità di partecipare ad altra gara pubblica e, quindi, di aggiudicarsi un diverso appalto).
Nel caso di specie lATI ricorrente non ha specificamente allegato e provato di aver perso la chance di aggiudicarsi altre gare dappalto, sicchè il risarcimento va commisurato alle sole spese sostenute per partecipare alla gara, inclusi i costi di progettazione sostenuti per presentare lofferta.
Il Tar stabilisce pertanto che vanno riconosciute alla ditta ricorrente, a titolo di danno emergente, le spese sostenute per la partecipazione alla gara oltre rivalutazione e interessi.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 16/06/2020 di Roberto Donati