Come noto, lattribuzione dei punteggi secondo il binomio del on/off comporta lattribuzione automatica di un punteggio fisso, ossia affatto graduabile, strettamente dipendente dalla circostanza che il concorrente possieda o meno lo specifico parametro previsto dal criterio di valutazione.
La giurisprudenza ha già avuto modo di interrogarsi sulla legittimità o meno di un siffatto metodo, ma le risposte non sono state affatto univoche.
Gran parte dei giudizi si sono radicati nel T.A.R. Lazio, per controversie relative a gare Consip, e nemmeno le diverse Sezioni del Tribunale capitolino hanno avuto omogeneità di vedute:
Secondo il primo orientamento, originato dalla sezione I-bis, il criterio on/off si presta ad esautorare la valutazione dellofferta tecnica di ogni contenuto di merito tecnico e progettuale, frustrando la finalità di assicurare leffettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dellofferta e individuando criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici (Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, nn. 5022/2018, 5023/2018 e 8434/2018);
A mero titolo informativo, la sentenza 5022/2018 è stata confermata in appello, anche se lo specifico punto non è stato compiutamente trattato dal Collegio, in quanto non avversato dallappellante (Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732). Le altre pronunce non sono state appellate.
A convenire con la sezione I-bis vi è la Terza sezione (14749/2019), secondo cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per appiattire la valutazione dellofferta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dellofferta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima .
Detto orientamento è stato recentemente fatto proprio anche dal Tar Toscana (289/2020), dal Tar Trento (140/2019), e dal Tar Liguria (1024/2019), con argomentazioni sostanzialmente speculari (nessuna pronuncia ad oggi risulta appellata).
Di diverso avviso è invece la sezione Terza-bis (5743/2019), secondo cui la circostanza che i punteggi tecnici previsti vengano per la quasi totalità assegnati con il sistema on/off non determina alcuna lesione della effettiva valutazione degli elementi qualitativi dellofferta; al contrario il sistema individua un criterio che garantisce un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici, in quanto, per la tipologia di servizio oggetto di gara, sono stati valutati preventivamente dallamministrazione tutti i requisiti tecnici che devono essere offerti, essendo a tal fine sufficiente il sistema on/off che consente di testarne il possesso. E parimenti evidente che la stazione appaltante ha attribuito al possesso di determinate caratteristiche uno specifico punteggio, mentre al mancato possesso di dette caratteristiche ha assegnato il punteggio uguale a 0; il peso dellofferta economica resta comunque confinato al valore del 30% , per cui non viene snaturato il criterio di aggiudicazione dellofferta economicamente più vantaggiosa .
Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094 conviene con tale ultimo orientamento!
In primo luogo il Collegio richiama il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dallamministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dellofferta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dellampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire linteresse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105) .
Entrando nel cuore della questione il Collegio ritiene che, considerata una tale ampia discrezionalità da un lato; lassenza nella normativa dellespressa previsione di un obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dellofferta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante .
Nellambito del giudizio lappellante lamentava la violazione dellart. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui ratio è quella di valorizzare gli elementi qualitativi dellofferta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici allo scopo di assicurare leffettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dellofferta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dellofferta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra lintervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. Lappiattimento del punteggio, denunciato dallappellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dellA.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.
Occorre anche considerare che la graduazione del punteggio nella procedura in esame è stata comunque parzialmente consentita, in particolare, per quanto sembra evincibile dallappendice 1 al capitolato doneri Consip, fino a quattro punti in ragione della potenza sonora dei macchinari che gli operatori economici intendevano offrire per la pulizia degli ambienti (punto B7), e tra due e quattro punti in relazione alla classe di efficienza energetica e/o di riemissione delle polveri delle aspirapolveri offerte (punto B8), per un totale, dunque, di sei punti (da attribuire in modo discrezionale) su settanta dellofferta tecnica.
Giova aggiungere che nella fattispecie controversa non è dimostrata labnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata lopinabilità di un metodo, di per sé non contra legem, che riguarda i servizi di pulizia ed igiene ambientale, per i quali, ove anche riconducibili tra i servizi ad alta intensità di manodopera (labour intensive), è prescritto solamente il criterio di aggiudicazione dellofferta economicamente più vantaggiosa .
Via libera dunque ai criteri on/off? Noi non ci fideremmo troppo, quindi la risposta è: cum grano salis!
A cura di giurisprudenzappalti.it del 28.03.2020 autore Elvis Cavalleri