Nellambito di una procedura di gara partecipa un solo operatore economico, il quale viene escluso dalla stessa per aver inserito tra la documentazione tecnica due files contenenti valori economici dellofferta; ciò che avrebbe determinato –secondo limpostazione seguita dalla Commissione- la violazione del principio di segretezza dellofferta economica, posto a presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dellazione amministrativa.
La ricorrente impugna lesclusione contestando lautomatica applicazione del cd. divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, a tutela del principio di segretezza dellofferta, in assenza di qualsivoglia valutazione della concreta portata lesiva della violazione rispetto alla specifica fattispecie.
Tar Puglia, sez. I, 17 marzo 2020, n. 388 conviene con la ricorrente ed accoglie il ricorso.
Ed invero, pur venendo richiamati –nel provvedimento gravato- i principi a tutela dei quali è posto il vincolo di segretezza dellofferta economica e del conseguente divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, non risulta compiuta alcuna verifica circa leffettiva compromissione di quei principi, a fronte delle peculiari caratteristiche del caso concreto che possono essere così sintetizzate: a) lodierna ricorrente –come detto sub 1- era unica concorrente; b) ha presentato unofferta tecnica che avrebbe superato de plano –come sarà meglio chiarito nel prosieguo- la soglia dei 36 punti per accedere alla valutazione economica, tenuto conto di alcuni criteri di valutazione che non lasciavano alla stazione appaltante margini di discrezionalità; c) la gara –ratione temporis- non è soggetta allart. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.
Va premesso che, stando ai principi generali, la ratio del divieto di commistione è evidentemente quella di garantire limparzialità della Commissione, evitando che possa farsi condizionare nella scelta dellofferta dalla convenienza della stessa; il divieto non ha copertura normativa specifica, essendo stato elaborato in via interpretativa da unanime giurisprudenza, che lo ha ricondotto ai principi di imparzialità e buon andamento dellazione amministrativa, predicati dallarticolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti (cfr. ex multis, da ultimo Tar Sicilia, Sez. III, 3 maggio 2019, n. 1224). Non si rintraccia invero alcuna norma allinterno del codice dei contratti pubblici che ponga espressamente detto divieto né, tanto meno, norma esterna al codice stesso che disponga in tal senso.
Torniamo quindi alla fattispecie concreta.
In primo luogo, non vi era alcun controinteressato, essendo stata lodierna ricorrente –si ribadisce- lunico operatore economico a presentare lofferta per il lotto n. 40; sicché, in alcun modo, la Commissione avrebbe potuto subire un condizionamento nellassegnazione dei punteggi ai concorrenti, preferendo o penalizzando, sulla base della conoscenza del prezzo offerto dalla Delta Hospital, uno o più di essi.
In secondo luogo, come su accennato, i criteri di valutazione prescelti in relazione allofferta tecnica, per la quale era stato previsto un punteggio massimo di 60/100 (cfr. All.2 del disciplinare, pag.4), non lasciavano un ampio margine di discrezionalità alla Commissione, essendo piuttosto volti a premiare la presenza o meno di alcune (pre)determinate caratteristiche del dispositivo; con la conseguenza che buona parte del punteggio era da assegnarsi ad elementi oggettivi presenti nei dispositivi offerti .
Considerato quindi la presentazione di una sola offerta, che sulla base di detti criteri on/off avrebbe automaticamente superato la cd. soglia di sbarramento appare evidente che la conoscenza anticipata dellofferta economica, ove valutata in concreto con riferimento alle coordinate specifiche del caso di specie, avrebbe dovuto indurre la Commissione prima, e la stazione appaltante poi, a ritenere non lesi i principi che la giurisprudenza ha inteso salvaguardare con lelaborazione del c.d. divieto di commistione .
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p.s. grazie allo studio AOR avvocati, ed in particolare allavv. Favale, che mi ha consentito di mettere lo zampino nella stesura del ricorso cui la sentenza qui proposta si riferisce.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 17.03.2020 autore Elvis Cavalleri