LE LAVORAZIONI MESSE A GARA
Ciascuno lotto – pari ad euro 20.000.000,00, di cui euro 18.800.000,00 per lavori ed euro 1.200.000,00 per oneri della sicurezza – prevedeva due tipologie di lavorazioni:
a) interventi relativi alla categoria OG3, in tutti i lotti indicata come categoria prevalente, essendo di importo maggiore, corrispondente ad euro 10.200.000,00;
b) interventi relativi alla categoria OS21, indicata invece come scorporabile, per un importo di euro 9.800.000,00.
LA FORMA DI PARTECIPAZIONE DELLA RICORRENTE
La società ricorrente partecipava in raggruppamento temporaneo dimpresa di tipo misto, così composto:
1) Mandataria – 60% della categoria prevalente OG3 – 15% della categoria scorporabile OS21;
2) Mandante – 40 % della categoria prevalente OG3 ed 85% della categoria scorporabile OS21.
LA DECISIONE DI ESCLUDERE IL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO
In considerazione dellarticolo 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prevede che ……. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria , risulta del tutto evidente che la mandataria del RTI non può eseguire opere per il 38% del complessivo importo delle lavorazioni previste dal bando di gara (ovvero per limporto di euro 7.600.000,00) e la mandante di contro il 62% (e quindi per complessivi euro 12.400.000,00). Tale errata strutturazione dellA.T.I., inoltre, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, anche nel caso in cui il raggruppamento sia nel suo insieme in possesso del requisito di qualificazione sufficiente allesecuzione dellintera quota dei lavori, come sancito dalla sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n.00006/20193.
IL RICORSO
Secondo il ricorrente la Commissione di gara non avrebbe considerato la struttura e la natura del costituendo raggruppamento dimprese ricorrente (di tipo misto, ossia un raggruppamento caratterizzato dal concorso di elementi del tipo verticale , e da elementi del tipo orizzontale), limitandosi a verificare il dato quantitativo dellimporto complessivo dei lavori di competenza di ciascuna delle imprese raggruppate.
LA PRONUNCIA
Tar Sardegna, sez. I, 10 marzo 2020, n. 150 conviene con la ricorrente ed annulla il provvedimento di esclusione.
Il Collegio premette che il raggruppamento, nel caso di specie, sia di tipo misto, ovvero di unarticolazione complessa di raggruppamento caratterizzato dal concorso di elementi del tipo verticale , atteso che le prestazioni della categoria prevalente e di quella scorporabile sono eseguite da imprese diverse, e da elementi del tipo orizzontale , atteso che le medesime imprese partecipano contestualmente, seppur in diversa misura, allesecuzione tanto della prestazione principale (categoria prevalente) quanto di quella secondaria (categoria scorporabile) .
Ciò posto, precisa che Nelle associazioni temporanee di tipo misto, cioè, in ognuna delle categorie previste nel bando (prevalente e/o scorporabili) può essere presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi è dubbio che valgano le disposizioni previste per lassociazione orizzontale dallart. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010.
Riguardo al requisito minimo di qualificazione del 40%, la giurisprudenza ha sottolineato che – in difetto di una disposizione speciale derogatoria e non distinguendo lart. 48, comma 1, del d. lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nel raggruppamento misto ogni sub raggruppamento deve essere esaminato autonomamente.
In particolare, la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dallart. 92, comma 2, d.P.R. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo allimpresa capogruppo del sub-raggruppamento (Consiglio di Stato, Sezione VI, 15 ottobre 2018, n. 5919).
Con la precisazione che ben può ipotizzarsi la costituzione di un raggruppamento misto in cui la capogruppo dellintero raggruppamento, cosi qualificata per la categoria prevalente, sia nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per lesecuzione della categoria scorporabile .
Secondo il Collegio, quindi, quel che assume rilevanza ai fini della corretta costituzione del raggruppamento è laspetto qualitativo del possesso in capo alla mandataria della qualificazione e dellesecuzione maggioritaria delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente.
Con riguardo al caso di specie, le anzidette condizioni sono senzaltro rispettate per la categoria prevalente, avendo la ricorrente assunto, quale capogruppo mandataria, la quota maggioritaria, pari al 60%, della categoria prevalente OG3.
(…) Deve pertanto ritenersi che nei raggruppamenti misti, ai fini di una legittima partecipazione alla gara, la capogruppo mandataria debba essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente indipendentemente e a prescindere dal fatto che esista, eventualmente, nel medesimo raggruppamento, unaltra impresa mandante che esegua prestazioni relative a una o più categorie scorporabili, il cui valore complessivo sia superiore a quello dei lavori svolti dalla stessa mandataria.
Tale interpretazione trova conferma nellart. 92 del D.P.R. n. 207/2010, tuttora vigente in via transitoria ai sensi dellart. 216, comma 15, del Decreto Legislativo n. 50/2016.
In particolare tale disposizione, al 3° comma, riferito ai raggruppamenti verticali, stabilendo che …i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente , ha voluto confermare che nei raggruppamenti misti la mandataria è identificata non sotto il profilo quantitativo ma sotto quello qualitativo, e cioè come limpresa che esegue le lavorazioni di cui alla categoria prevalente (ossia la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti lintervento e indicate nei documenti di gara, secondo la definizione dellart. 3, 3, lett. oo bis del D.Lgs. n. 50/2016) .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10.03.2020 autore Elvis Cavalleri