Oggetto del contendere è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (cd. ali) debbano essere fittiziamente escluse solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.
La risposta al quesito posto nel titolo non è univoca.
A Palermo si risponde esclusione effettiva (cfr. questo articolo);
a Catania lesclusione è invece fittizia.
Solo il Consiglio di Giustizia Amministrativa siculo ci dirà chi vincerà il derby, anche se qui si tifa per la tesi del Giudice catanese, per le ragioni già espresse nel precedente articolo di cui sopra.
Ad ogni modo ecco lodierna Tar Sicilia, Catania, sez. I, 09 marzo 2020, n. 610, che riteniamo convincente ed allineato a questultima tesi.
Ritiene il Collegio che la norma vada interpretata nel senso che il taglio delle cd. ali , previsto dallart.97, comma 2-bis lett. a), debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nellambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Tale soluzione discende:
a) dallinterpretazione letterale della legge, secondo cui … il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato allunità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso ;
b) dalla finalità del meccanismo descritto: ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia ;
c) dalla circostanza che lesclusione di unofferta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.
Già lAdunanza Plenaria (con sentenza n. n. 13 del 30 agosto 2018) – sia pure con riferimento alla diversa e vexata quaestio se le offerte tagliate debbano o meno essere (re)inserite nelle successive operazioni di calcolo previste dallart. 97 del D.Lgs, n. 163/2016 – ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere accantonate (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia.
La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che: Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni … Ai fini del calcolo, la disposizione prevede laccantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto allobiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di unipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017).
Il meccanismo del taglio delle ali, insomma, mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità si sterilizzano , attraverso laccantonamento, le offerte estreme , in vista e allo scopo dellindividuazione della soglia di anomalia delle offerte.
In altre parole, la detta operazione è virtuale ; essa non comporta de plano lesclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle ali , ma laccantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2800 del 2016).
In definitiva, va ritenuto che:
a) il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle ali ;
b) se il legislatore avesse voluto disporre lesclusione reale e non fittizia delle offerte estreme avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 09.03.2020