Si rimanda allintegrale lettura dellimportante pronuncia Cons Stato, sez. III, 04 marzo 2020, n. 1603, che tratta numerosi temi di sicuro interesse, qui brevemente riassunti.
a) Sulla rilevanza temporale delle condanne penali
la limitazione triennale di cui allart. 80, co. 10 del Codice attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dellincapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) ma non anche allesercizio del potere della P.A. di escludere loperatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c) (così Cons. Stato, sez. V, nn. 6529/2018 e 6530/2018).
E ciò in quanto è diverso lobbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dallart. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c): nel primo caso lesclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nellipotesi di cui allart. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante e tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nellaltro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dellart. 80, perché solo nel primo caso lordinamento attribuisca unefficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna .
b) Sulla differenza tra subappalto e subaffidamento
il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui allart. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018).
Ai sensi della disposizione da ultimo menzionata, Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono limpiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dellimporto delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora lincidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dellimporto del contratto da affidare .
Nel caso di specie, la ricorrente non ha minimamente provato la ricorrenza di alcuna delle condizioni richieste dalla disposizione citata onde potersi escludere la sussistenza di una ipotesi di subappalto .
Non è seriamente revocabile in dubbio che il servizio di trasporto sia parte integrante dellappalto (e non invece unattività meramente accessoria), con la conseguenza che il sub-affidamento di esso configura propriamente subappalto ex art. 105 del Codice con tutto ciò che ne consegue in punto di doverosa vigenza, a carico del subappaltatore, dellobbligo dichiarativo di cui allart. 80 comma 5 lett. f bis) del Codice dei contratti .
c) Sulla possiblità di escludere per fatto del subappaltatore
Dopo un excursus su omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dellart. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016, il Collegio sancisce che leffetto dellautomatismo escludente a queste correlate risente, nel caso di speicie, del recente pronunciamento della Corte di Giustizia UE (sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18), reso su ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010 del Tar Lazio.
Lindirizzo del giudice comunitario è condensato nellaffermazione di principio per cui larticolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale lamministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura lobbligo, di escludere loperatore economico che ha presentato lofferta, dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dellappalto, qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nellofferta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con larticolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione (par. 55).
La Corte di Giustizia pone laccento sulla portata dellart. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE il quale statuisce espressamente che Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante lesistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, loperatore economico in questione non è escluso dalla procedura dappalto .
Lart. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, stando alla ricostruzione operata dalla pronuncia in esame, rappresenta esternazione del principio di proporzionalità (art. 5 TUE, paragrafo 4), quale principio generale del diritto dellUnione, ragion per cui le amministrazioni nazionali non possono non tenerne conto nellapplicare i motivi di esclusione facoltativi, come quello enunciato al paragrafo 4, lettera a) dellarticolo 57 della direttiva. Al contempo, le autorità tanto comunitarie quanto nazionali non possono imporre, sia con atti normativi che amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore (cioè sproporzionata) a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che lautorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento sia idoneo (cioè adeguato allobiettivo da perseguire) e necessario (nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile). Tale obiettivo può ben essere perseguito, secondo i giudici della CGUE, lasciando allamministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e alloperatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione della violazione, dato che si tratta pur sempre di una violazione commessa non da lui direttamente, quanto piuttosto da un soggetto estraneo alla sua impresa.
Ne viene che:
– leffetto espulsivo del subappaltante dalla procedura di gara (quindi nella fase di valutazione delle offerte), conseguente ad una posizione di irregolarità del subappaltatore, costituisce soluzione consentita dalla normativa comunitaria, in alternativa a quella della mera sostituzione del subappaltatore medesimo;
– il maggior rigore adottato dal legislatore nazionale, tuttavia, non può giungere sino al punto di privare, da un lato, loperatore economico che ha presentato lofferta della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dallaltro, lamministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità (par. 54):
– la stessa amministrazione è chiamata a considerare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie;
– il ricorso a questi correttivi mitigatori è necessario per rendere lesito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità (oltre che con larticolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24) e si giustifica in ragione del fatto che lespulsione colpisce loperatore economico che ha presentato lofferta per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta lautorità richiesta e di tutti i mezzi necessari (par. 48).
Le indicazioni del giudice comunitario, per le ragioni sin qui esposte applicabili anche al caso in esame, inducono a concludere per linfondatezza del quarto motivo incidentale e per la fondatezza del terzo motivo incidentale .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04/03/2020 – autore Elvis Cavalleri