Il termine di 60 giorni per la sottoscrizione del contratto decorre dall’aggiudicazione efficace (che presuppone l’espletamento positivo dei controlli antimafia)!

Significativa Sentenza del Tar di Brescia che ricorda come, fin quando non pervenga la documentazione relativa allantimafia, laggiudicazione non possa considerarsi efficace, con la conseguenza che il termine di 60 giorni dellarticolo 32 comma 8 del Codice non può dirsi maturato.

Ed il Tar ricorda come non vi sia un automatismo, scaduto il termine di 30 giorni dalla richiesta di informativa e comunicazione antimafia ( artt. 88 comma 4-bis, 92 comma 3, 97 comma 3 del D. Lgs. 159/2011) per la stipula dei contratti.

E vero che i contratti possono essere stipulati sotto condizione risolutiva, ma la scelta è rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante.

La vicenda riguarda un appalto di lavori che, sebbene si fosse già tradotto in una consegna in via durgenza ai sensi dellarticolo 32 comma 8, non giunge alla stipula del contratto.

Limpresa ritiene che, essendo trascorsi oltre 60 giorni dallaggiudicazione efficace, abbia il diritto di recedere dal contratto. La stazione appaltante invoca la necessità di concludere i controlli antimafia, per cui in realtà nessuna aggiudicazione efficace è stata pronunciata.

Dopo una serie di reciproche contestazioni la stazione appaltante dichiara linefficacia dellaggiudicazione addebitando la mancata stipula del contratto allappaltatore, con escussione della cauzione.

Il ricorso dellex aggiudicataria è incentrato sullo spirare del termine di 60 giorni per la stipulazione del contratto, decorrente dallefficacia dellaggiudicazione . Secondo la ricorrente laggiudicazione efficace si sarebbe consolidata da oltre 60 giorni, in quanto la mancata acquisizione della certificazione antimafia non incide sullefficacia dellaggiudicazione, dato che i contratti possono essere stipulati sotto condizione risolutiva ( ai sensi artt. 88 comma 4-bis, 92 comma 3, 97 comma 3 del D. Lgs. 159/2011).

Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 20/ 02 / 2020, n.147 respinge il ricorso.

Osserva il Collegio che, ai sensi dellart. 91 del D. Lgs. 159/2011, I soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire linformazione di cui allarticolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti …. A sua volta, lart. 32 del D. Lgs. 50/2016 statuisce al comma 4 che lofferta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nellinvito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine; al comma 8 dispone che Divenuta efficace laggiudicazione, e fatto salvo lesercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nellinvito ad offrire, ovvero lipotesi di differimento espressamente concordata con laggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, laggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto.

Il testo riproduce pressoché integralmente la previsione di cui al previgente art. 11 comma 9 del D. Lgs. 163/2006.

Le ipotesi per lo scioglimento del vincolo contrattuale sono quindi due, ossia il decorso del termine di 180 giorni di efficacia dellofferta e il decorso del termine di 60 giorni dallaggiudicazione (per la stipula del contratto).

Il secondo termine (di 60 giorni) è di tipo ordinatorio-acceleratorio, dettato nellinteresse dellaggiudicatario (e, più in generale, della certezza dei rapporti giuridici ed economici), il cui spirare fa venir meno lirrevocabilità dellofferta presentata in gara dallimpresa, che può allora sciogliersi da ogni vincolo (Consiglio di Stato, sez. V – 5/12/2012 n. 6241, secondo il quale … ne discende lonere per la Stazione appaltante di addivenire tempestivamente alla stipula del contratto, pena laffrancamento della controparte).

Ai sensi dellart. 32 comma 7 del D. Lgs. 50/2016 Laggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Detta verifica non si pone allinterno della procedura di gara ma si colloca allesterno di essa, nella fase integrativa dellefficacia, venendo appunto a costituire condizione di efficacia dellaggiudicazione e non di validità di questultima (T.A.R. Basilicata – 17/5/2019 n. 433 che ha aggiunto che In tal senso, dal combinato disposto dei commi 6 e 7 dellart. 32 del Codice, emerge chiaramente che laggiudicazione non equivale ad accettazione dellofferta, e che la stessa diventa efficace soltanto dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti)………………

Nella fattispecie, non vi sono atti che hanno dichiarato lefficacia dellaggiudicazione, né si sono concluse le verifiche cd. antimafia, tenuto conto che il loro esito positivo è preliminare e prodromico alla stipulazione del contratto. Di conseguenza, il termine per addivenire alla stipulazione non era spirato nel momento in cui la ricorrente ha manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo, perché i sessanta giorni previsti ex lege per la sottoscrizione del contratto decorrono dalla data dellatto conclusivo del sub-procedimento di verifica dei requisiti prescritti (che presuppone lespletamento positivo dei controlli antimafia).

Né può essere invocata lapplicazione delle disposizioni derogatorie di cui al D. Lgs. 159/2011, le quali stabiliscono una semplice facoltà il cui esercizio è rimesso alla valutazione discrezionale dellamministrazione procedente.

Dispone lart. 92 comma 3 rubricato Termini per il rilascio delle informazioni che Decorso il termine di cui al comma 2, primo periodo [trenta giorni dalla data della consultazione prefettizia], ovvero, nei casi di urgenza, immediatamente, i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza dellinformazione antimafia. I contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui allarticolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per lesecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. Ai sensi dellart. 88 comma 4-bis rubricato Termini per il rilascio delle comunicazioni antimafia, Decorso il termine di cui al comma 4 [trenta giorni dalla data della consultazione prefettizia], i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, procedono anche in assenza della comunicazione antimafia, previa acquisizione dellautocertificazione di cui allarticolo 89. In tale caso, i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui allarticolo 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva ….

Dal tenore letterale delle disposizioni enunciate (cfr. uso della locuzione anche) si evince lassenza di un automatismo al compimento del termine stabilito per linformativa e la comunicazione antimafia. Sia nei casi ordinari, sia nelle situazioni di urgenza, ogni determinazione è rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante. La delicatezza degli valori in conflitto (interesse alla sollecita esecuzione delle opere, forniture e servizi di natura collettiva e allespulsione dal mercato delle commesse pubbliche di imprese colluse con ambienti criminali) esige una ponderazione comparativa rimessa alla pubblica amministrazione. Al di fuori di questa opzione, il possesso della certificazione antimafia costituisce un indubbio requisito di partecipazione, e soltanto la sua positiva verifica rende laggiudicazione disposta efficace.

In definitiva, la manifestazione della volontà di recedere dal vincolo assunto non poteva essere legittimamente esercitata…

Il ricorso viene respinto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/02/2020 – autore Roberto Donati