Tar Campania, Napoli, 10/ 02/ 2020, n.629.
Importante sentenza del Tar Campania, che afferma il principio secondo cui lesclusione per falsa dichiarazione scatta anche se la dichiarazione provenga da un terzo ( in questo caso dallimpresa che ha presentato un preventivo poi disconosciuto).
La seconda classificata impugna laggiudicazione incentrando il ricorso sulla violazione dellart. 80, comma 5, lett. f-bis del d. lgs. 50/2016, in quanto viene contestata la presentazione di una falsa dichiarazione e/o documentazione, connotata dallelemento soggettivo della colpa grave, resa dallaggiudicataria, per giustificare lanomalia della propria offerta tecnica.
Il preventivo trasmesso alla stazione appaltante in fase di giustificazioni è stato disconosciuto dallo stesso legale rappresentante della ditta.
La controinteressata, a propria discolpa, evidenzia le scorrettezze dellimpresa che ha rilasciato il preventivo.
Tar Campania, Napoli, 10/ 02/ 2020, n.629 accoglie il ricorso ed annulla laggiudicazione.
Per dirimere tale controversia è necessario circoscrivere il perimetro applicativo dellart. 80, co. 5, lett. f bis) del d.lgs. 50/2016, invocato dalla ricorrente.
La norma stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere.
Tale norma, dunque, prevede linnesco della causa di esclusione in presenza di una presentazione di documentazione o di una dichiarazione non veritiera.
A questo punto si pone il problema di comprendere se la citata causa di esclusione possa scattare anche se la dichiarazione provenga da un terzo e anche qualora non sia provato che il partecipante alla gara sia consapevole della non veridicità della dichiarazione resa dal terzo.
Il dato testuale depone per una lettura rigorosa della causa di esclusione: lesclusione deve essere disposta in base alla semplice presentazione della documentazione o di dichiarazioni non veritiere , anche se proveniente da un terzo, come è reso manifesto dal riferimento, contenuto sempre nella norma, al subappalto. In relazione a questultimo contratto, infatti, limpresa partecipante normalmente raccoglie documentazione (e/o dichiarazioni) direttamente dallimpresa subappaltatrice (si vedano, ad esempio i commi 7 e 8 dellart. 105). Lo stesso comma 6, prevede che le stazioni appaltanti escludono in qualunque momento dalla procedura un operatore economico che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al comma 5.
Anche il Consiglio di Stato ha precisato che lesclusione delloperatore economico per aver presentato a corredo dellofferta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nellattuale quadro normativo, giusto linserimento allinterno dellart. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo (Cons. Stato, sez. V, n. 1820/2019).
Residua il dubbio della rilevanza della componente soggettiva nella applicazione della causa di esclusione.
Si tratta, quindi, di verificare se tale clausola di esclusione possa scattare in via oggettiva o richiede necessariamente la prova (anche) del dolo, o quanto meno della colpa, del partecipante alla gara.
La soluzione più rigorosa, che non richiede un collegamento soggettivo e, dunque, la volontà o la consapevolezza dellimpresa partecipante della non veridicità della documentazione o delle dichiarazioni, è quella da seguire in base ad unindagine complessiva del comma 5 dellart. 80, da cui emerge che il legislatore, quando ha voluto porre il dolo o la colpa del partecipante quale ulteriore presupposto per lapplicazione della causa di esclusione, lo ha fatto espressamente…..
La lett. f bis) si caratterizza, invece, perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.
Lassenza di qualunque riferimento allelemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore……
Su questi presupposti, dunque, laggiudicazione emessa in favore dellAti controinteressato è illegittima, in quanto emessa anche sul presupposto di dichiarazioni che non sono veritiere in quanto lautore delle stesse le ha espressamente contestate.
Il ricorso viene accolto e laggiudicazione annullata.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 10.02.2020