Fatto elementare che dovrebbe essere reso noto a tutti i TAR! Cfr. ad esempio questo.
Tar Lazio, Roma, sez. II-ter, 5 febbraio 2020, n. 1553
Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), lart. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo laggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile allaffidatario o alladozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 .
La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di fatto riconducibile allaffidatario che preclude la sottoscrizione del contratto.
Proprio la disposizione in esame, però, colloca lescussione della garanzia provvisoria nella fase successiva allaggiudicazione e prima della stipula del contratto.
In questottica lart. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.
Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dallart. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 laggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede lespletamento di unulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante lefficacia dellaggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.
E, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dellart. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, dopo laggiudicazione (inciso espressamente previsto dallart. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che lart. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta laggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dellaggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti .
A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/02/2020 – autore Elvis Cavalleri