L’avvalimento non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta!

Procedura per laffidamento di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori.

LATI seconda classificata, con il principale motivo di ricorso, ha chiesto lannullamento dellaggiudicazione, in quanto la commissione avrebbe fatto erronea applicazione del punto E) del disciplinare, secondo cui non è ammesso il ricorso allistituto dellavvalimento se finalizzato allattribuzione del punteggio premiale nellofferta tecnica, in tal caso deve essere assegnato il punteggio minimo.

Il ricorso evidenzia come la commissione giudicatrice ha ritenuto di applicare la previsione per cui, ai fini del punteggio, non potrebbero essere considerati i requisiti esperenziali se prestati con avvalimento, nonostante tale disciplina sia inapplicabile in caso di avvalimento di progettisti, non trattandosi di mero prestito di requisiti, ma assumendo i progettisti ausiliari in proprio lobbligo di svolgimento della prestazione e non essendoci, quindi, ragione per non considerare i loro requisiti esperenziali ai fini del punteggio.

Tar Campania, Napoli, Sez. I, 03/ 01/ 2020, n.12 respinge il ricorso.

Peraltro, le interpretazioni proposte dalle ricorrenti non possono essere seguite, in quanto la citata clausola del disciplinare di gara non è né irragionevole né sproporzionata.

Non rileva, infatti, la circostanza – evidenziata dalle ricorrenti – che i progettisti avrebbero potuto indifferentemente fare parte del raggruppamento di imprese o rimanere a questo estraneo, in quanto la differenza esistente tra luna e laltra ipotesi è tale da giustificare la clausola contestata in questa sede.

In particolare, qualora il progettista sia un ausiliario, perché ha stipulato un contratto di avvalimento con la partecipante alla gara, come nel caso di specie, e nello stesso tempo è tenuto ad eseguire direttamente le prestazioni dedotte in contratto, in applicazione dellart. 89 d.lgs. 50/2016, resta, comunque, estraneo allassociazione che direttamente partecipa alla gara.

In particolare la giurisprudenza amministrativa consolidata, condivisa da questa Sezione, ha evidenziato che le prestazioni contrattuali dellappalto, pur se in concreto eseguite nellambito dellorganizzazione aziendale dellausiliaria, rientrano nella sfera di rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara; limpresa avvalente resta la controparte contrattuale della Stazione Appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dellausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente e alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. È questo il significato della previsione dellart. 89, comma 8, d.lg. n. 50/2016, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nellultimo inciso dello stesso comma. A differenza dellimpresa ausiliaria, limpresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dellesecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la Stazione Appaltante, dallaltro. Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dellistituto dellavvalimento. Loggetto dellavvalimento consiste, in definitiva, nella messa a disposizione, da parte dellimpresa ausiliaria, non di requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì delle risorse e dei mezzi che li sostanziano e di cui lausiliata è carente per lesecuzione del contratto (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 01/04/2019, n.4247).

Tale differenza comporta ragionevolmente che il disciplinare di gara esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, questultima possa addirittura ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante, che non possiede il requisito esperienziale e non è ricorsa ad alcun avvalimento.

Il contratto di avvalimento già consente, infatti, di ricorrere a terzi (impresa ausiliaria) per ottenere in prestito requisiti di qualificazione che la partecipante non possiede da sola; per tali motivi la citata clausola del bando non appare irragionevole, anche se riferita a progettisti che per legge sono tenuti ad eseguire in proprio le prestazioni, in quanto vuole evitare una iper valutazione dellavvalimento rispetto a chi partecipa senza ricorrere a tale figura.

Per le medesime ragioni lavvalimento rileva ai soli fini della qualificazione dellofferta non anche ai fini del punteggio, come si desume plasticamente dallart. 89, comma 1, secondo cui loperatore economico, singolo o in raggruppamento di cui allarticolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui allarticolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara.

Lenfasi che le ricorrenti hanno dato alla circostanza che i progettisti sono tenuti ad eseguire in proprio la prestazione non è, peraltro, giustificata, in quanto nel contratto di avvalimento operativo, comunque, non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito, attraverso listituto dellavvalimento, al fine di partecipare alle gare dappalto senza che sussistano adeguate garanzie circa leffettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie; limpresa ausiliaria deve mettere a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui lausiliata è carente per lesecuzione del contratto; tanto perché lavvalimento, per comè configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente « prestare » il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato lessenza dellistituto, che serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2019, n.755).

Il ricorso viene dunque respinto, ed il Tar Campania rafforza quella linea giurisprudenziale[1] secondo cui lavvalimento non può tramutarsi in uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dellofferta.

[1] Tar Toscana, Sez. II, 06/ 02/ 2019, n.185. La bontà della scelta da ultimo operata dalla stazione appaltante (e quindi la infondatezza della censura in esame) deriva dal dato testuale dellart. 89, comma 1, del d.lgs n. 50 del 2016 ove listituto dellavvalimento è costruito sullesigenza delloperatore economico di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui allart. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara. Dato testuale sulla cui base è stata elaborata la giurisprudenza, che il Collegio condivide, secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica lavvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dellofferta (Cons. Stato, Sez. V, 8/11/2012, n. 5692; Sez. VI, 19/3/2015 n. 1422 e 18/9/2009, n. 5626).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 03/01/2020 – autore Roberto Donati