La ricorrente è stata esclusa dalla gara per lavori da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e per una qualificazione nella categoria OG2 , prevalente per €. 200.328,73, e nella scorporabile OS24 (Verde ed arredo Urbano) per €. 52.318,90.
A fondamento dellesclusione il responsabile unico del procedimento evidenziava che la ricorrente aveva dichiarato, quanto alla categoria OS24, di volersi avvalere della qualificazione di un Consorzio Stabile, quale ausiliario, in tal modo violando lart. 11 del disciplinare e lart. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, disposizioni che non consentono per le gare relative a beni culturali il ricorso allistituto dellavvalimento.
La società, con apposite istanze, oltre a contestare linapplicabilità del divieto nel caso di specie, evidenziava di aver dichiarato nella documentazione di gara di voler subappaltare tutti i lavori della categoria OS 24, circostanza del tutto negletta dalla stazione appaltante, che confermava lesclusione per uso non consentito dellavvalimento.
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 09/ 12/ 2019, n.5800 respinge il ricorso dellimpresa esclusa.
Viene contestata lesclusione in quanto la società ricorrente aveva dichiarato sia nella documentazione di gara, sia nellofferta economica, di voler subappaltare lintera categoria OS 24, circostanza che, ove non fosse stata ignorata dalla stazione appaltante, avrebbe consentito lammissione alla gara, dovendosi verificare il possesso della qualificazione in capo alla impresa subappaltatrice.
Con il secondo motivo di impugnazione si contesta lapplicazione del divieto di avvalimento nel caso di specie, dal momento che la limitazione posta dallart. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2019, alle gare aventi ad oggetto beni culturali, va intesa in senso restrittivo, trattandosi di una prescrizione volta a limitare la generale capacità di autorganizzazione del concorrente; ebbene, nel caso di specie ledificio sarebbe privo della qualità di bene culturale, rendendo ingiustificata la limitazione allistituto dellavvalimento.
La decisione del Tar Campania risulta essere significativa e per questo da evidenziare.
Avuto riguardo al primo motivo, non è in contestazione che la società ricorrente, per la categoria scorporabile OS 24, avesse inteso partecipare mediante ricorso allistituto dellavvalimento, opzione non consentita nel procedimento di gara per cui è giudizio sia dallart. 11 del disciplinare che dallart. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 («E ammesso il subappalto secondo le disposizioni dellart. 105 del Codice degli Appalti. Lavvalimento non è ammesso ai sensi dellart 146 e 3 del medesimo D. ls 50/2016»). Ciò di cui si duole parte ricorrente è di avere la stazione appaltante ritenuto lapplicazione di tale principio sufficiente per disporne lestromissione, senza avere anche valutato, quale ipotesi alternativa, che essa aveva espressamente dichiarato di voler subappaltare per intero gli interventi di cui alla categoria OS 24, per cui la verifica dei requisiti di partecipazione avrebbe dovuto essere compiuta nei confronti del subappaltatore designato.
Osserva il Collegio che, nel caso di specie, non è in discussione la possibilità per la società ricorrente di fare ricorso al cd. subappalto necessario ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, dovendosi piuttosto ritenere inconfigurabile la pretesa della medesima di poter dimostrare tale condizione anche ed eventualmente attraverso il ricorso al subappalto; invero, tale facoltà alternativa non può essere riconosciuta per le seguenti ragioni. Innanzitutto, occorre tenere ben distinto il subappalto dallavvalimento, questultimo funzionalmente limitato ad integrare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione in capo al concorrente che ne sia privo, ove il primo è un subcontratto tipico volto, a valle, ad affidare ad un terzo imprenditore parte delle prestazioni dellappalto principale, pertanto essendo destinato a rilevare essenzialmente nella sola fase di esecuzione del rapporto. Pur dovendosi riconoscere, ormai secondo consolidata giurisprudenza, la possibilità di riconoscere al subappalto, quale formula organizzativa, anche idoneità dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione, resta fermo che tale capacità è del subcontraente, mentre lavvalimento arricchisce il concorrente ausiliato. Ne discende che ove questultimo scelga di partecipare attraverso listituto dellavvalimento, pertanto, essenzialmente accedendo al procedimento con requisiti propri, sebbene in via mediata, il subappalto, ovanche contemplato nella dichiarazione di partecipazione nellofferta, come nel caso di specie, resta sullo sfondo, quale mera modalità di esecuzione, senza alcuna pretesa di poter essere «recuperato», come opzione partecipativa subordinata. Opinare diversamente determinerebbe innanzitutto un ingiustificato aggravio del procedimento, pretendendosi dalla stazione appaltante il compito di sostituirsi al concorrente nellindividuazione della formula partecipativa in concreto prescelta e di ricercare tale volontà, in fondo incompatibile con quella di far ricorso allavvalimento; ma più grave vulnus lo subirebbe il principio della par condicio competitorum, riconoscendosi ad un concorrente specifico più opzioni di partecipazione e, quindi, favorendone laccesso al procedimento, principio di favor partecipationis che deve ritenersi invece recessivo, ove capace di determinare un decisivo disequilibrio nella originaria condizione di uguaglianza dei concorrenti.
In altri termini, lavere la società ricorrente deciso di partecipare alla gara mediante ricorso allavvalimento impone che la verifica dei requisiti di partecipazione avvenga esclusivamente così come prospettata in sede di gara, non potendo ammettersi il ricorso a formule organizzative di riserva, da recuperarsi in via eventuale, ove queste non potevano che essere intese come modelli di organizzazione nella fase di esecuzione.
Con il secondo motivo, invece, parte ricorrente contesta linterpretazione operata dalla stazione appaltante dellart. 11 del disciplinare e, per esso, il richiamo operato allart. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016, nella parte in cui il riferimento ai «beni culturali», quale ambito di esclusione dellavvalimento, è stato inteso in senso ampio, ossia prescindendosi dalla verifica di esistenza effettiva di un interesse culturale da proteggere, nel caso di specie riguardando i lavori oggetto di affidamento un edificio rurale; in altri termini, secondo tale impostazione, non sarebbe sufficiente la mera ubicazione di tale immobile nellarea archeologica di Pompei per riconoscere la qualità di bene culturale.
Il motivo non può essere accolto.
Rileva il Collegio che anche volendo accettare, in linea di principio, quanto esposto dalla società ricorrente, ossia che sia necessario la sussistenza di interesse culturale specifico perché possa venire compressa la libertà di autoorganizzazione dei concorrenti ad una gara attraverso il divieto di avvalimento, è proprio tale lettura teleologica della norma di cui allart. 146, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016, e per esso dellart. 11 del disciplinare, a provocare il rigetto della censura.
Invero, se, da un lato, non può dubitarsi del fatto che lubicazione delledificio – ancorchè avente natura di immobile rurale – allinterno dellarea archeologica possa esigere negli esecutori dellintervento programmato il possesso di specifiche e personali capacità professionali, indispensabili proprio perché si deve comunque operare allinterno di unarea soggetta a vincolo speciale di cui deve essere preservata lintegrità, dallaltro è mancata la prova che la semplice natura di edificio rurale sia sufficiente a neutralizzare linvece decisiva circostanza per cui ad essere interessati dai lavori sono anche gli ambienti ad esso circostanti e vincolati, così supponendosi la sussistenza di una situazione di «interferenza» che ben giustifica la piena operatività della cautela a cui presidio è posto il divieto avversato.
A cura di giurisprudenzappalti.it del 09/12/2019 – autore Roberto Donati