Limpresa è stata esclusa dalla gara dopo che la stazione appaltante aveva riscontrato lesistenza di un collegamento sostanziale con altra partecipante alla medesima gara.
Il ricorso presentato avverso lesclusione viene respinto da Tar Sardegna, Sez. II, 04/ 12/ 2019, n.869, con una Sentenza che riepiloga anche la giurisprudenza sul collegamento sostanziale ( o unico centro decisionale).
Il Tar evidenzia come la stazione appaltante abbia accertato che:
a) le due imprese si sono presentate in raggruppamento in unaltra gara in itinere bandita dal medesimo Settore dellente;
b) sussistono stretti legami di parentela tra i legali rappresentanti delle due concorrenti;
c) i legali rappresentanti delle due imprese hanno lo stesso indirizzo di residenza;
d) entrambe le ditte hanno fatto riferimento alla medesima compagnia assicurativa;
e) il pagamento ANAC è intervenuto a distanza di 17 minuti luno dallaltro;
f) entrambe hanno fatto uso del medesimo corriere.
In diritto va ricordato che:
a) lart. 80, comma 5, lett. m), del d.Lgs. n. 50/2016, nel prevedere che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura dappalto un operatore economico nel caso in cui loperatore stesso si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui allarticolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale , va interpretato nel senso che laccertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare lesclusione delle imprese dalla procedura selettiva;
b) ciò che rileva è il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dallesistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti;
c) il semplice collegamento può quindi dar luogo allesclusione da una gara dappalto solo allesito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dellAmministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate;
d) il giudizio presuntivo necessario per la dimostrazione dellesistenza di un unico centro decisionale di provenienza delle offerte deve rispettare i canoni tipici della prova logica (in termini di gravità, precisione e concordanza degli elementi utilizzati) e superare leventuale controprova logica , essendo consentito alle imprese delle quali si ipotizza il collegamento sostanziale dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento nellambito della gara (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017 n. 3914);
e) il motivo escludente previsto dallart. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 deve essere, dunque, applicato con rigore ed equilibrio, così da scongiurare il rischio di incidere ingiustificatamente -oltre che sulla libertà dimpresa delle concorrenti- sul canone di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Delineate così le coordinate della questione in fatto, in diritto è agevole concludere che lamministrazione ha fatto buon governo delle regole che presidiano allaccertamento del collegamento sostanziale tra imprese.
Gli indizi accertati erano, sia dal punto di vista soggettivo, sia dal punto di vista oggettivo, gravi, precisi e concordanti.
Il ricorso viene dunque respinto.
Di particolare pregio lapprofondimento sulla giurisprudenza formatasi sul collegamento sostanziale.
Approfondimento che si conclude affermando che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto laccertata situazione di collegamento sostanziale sullesito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dellamministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dallaltro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sullesito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di pericolo presunto , in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).
Insomma, occhio al collegamento!
A cura di giurisprudenzappalti.it del 04.12.2019 autore Roberto Donati