Secondo il T.a.r. per il Lazio le cause di esclusione di cui allart. 80, comma 5 lett. a) e c) del d.lgs. 50/2016 operano solo nei confronti degli operatori economici partecipanti alla gara (e non anche per il socio di maggioranza delloperatore economico – società di capitali)
T.a.r. per il Lazio, sez. II ter, 17 giugno 2019, n. 7836
La questione affrontata dal T.a.r. per il Lazio nella sentenza in commento riguarda la corretta individuazione dellambito soggettivo di applicazione delle cause di esclusione di cui allart. 80 d.lgs. 50 del 2016 e, nello specifico, del rapporto fra le diverse previsioni di cui ai commi 3 e 5 della citata disposizione, attualmente oggetto di contrastanti interpretazioni nella giurisprudenza amministrativa[1].
Il caso di specie
Nel caso di specie, la Società Ergife s.p.a. aveva impugnato lesclusione disposta nei suoi confronti dallAgenzia delle Entrate ai sensi dellart. 80, comma 5, lett. a), c) ed f-bis) d.lgs. 50 del 2016, sul presupposto che la ricorrente avesse omesso di dichiarare in gara una sentenza di condanna pronunciata nei confronti del socio di maggioranza per il reato di cui allart. 590, comma 3 c.p.
Questultima, poiché implicante una grave infrazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e, quindi, sintomatica della realizzazione di un grave illecito professionale, avrebbe assunto rilevanza escludente anche se riferita ad un soggetto diverso dalloperatore economico, ma comunque riconducibile a questultimo.
Viceversa, secondo la difesa di parte ricorrente, non sussisteva alcun obbligo dichiarativo in capo alla società Ergife, applicandosi al socio di maggioranza unicamente il comma 3 dellart. 80, che si riferisce alle ipotesi di cui ai precedenti commi 1 e 2, fra le quali non rientra la fattispecie di cui allart. 590 c.p., e dovendosi circoscrivere le valutazioni afferenti allillecito professionale di cui al comma 5 al solo operatore economico.
La decisione del T.a.r. per il Lazio
Tale ultima tesi, maggiormente aderente al dato testuale dellart. 80 d.lgs. 50 del 2016, e sostenuta da recente giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 14) è stata condivisa anche dai giudici romani nella sentenza in commento.
Secondo il Collegio, il codice dei contratti pubblici è, infatti, chiaro nellindividuare lambito soggettivo di applicazione delle cause di esclusione, e dei connessi obblighi dichiarativi, riferendo al socio di maggioranza delle società di capitali, preso espressamente in considerazione dallart. 80, comma 3, le sole ipotesi elencate in maniera tassativa dai commi 1 e 2 della medesima norma; e al solo operatore economico , che abbia partecipato alla procedura di gara, le fattispecie di cui al successivo comma 5.
In tale prospettiva, non può quindi trovare fondamento normativo la diversa tesi pure sostenuta da altra parte della giurisprudenza (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 23 ottobre 2018, n. 782, confermata da Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702), e fatta propria dallAmministrazione aggiudicatrice nel caso di specie, diretta ad estendere ai soggetti di cui allart. 80, comma 3 i gravi illeciti professionali di cui al successivo comma 5, stante il tenore letterale delle disposizioni. E una simile interpretazione estensiva dellart. 80, conclude il Collegio, non può legittimamente fondarsi neanche sulle Linee Guida n. 6 dellANAC che anzi, nella parte in cui affermano che i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dellesclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente alloperatore economico o ai soggetti individuati dallart. 80, comma 3, del Codice , devono essere disapplicate, in quanto introducono un obbligo diverso e ulteriore rispetto a quello già previsto dallart. 80, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis.
Il contenuto delle predette Linee Guida dellAutorità Anticorruzione, e la ratio dellart. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50 del 2016 che, attribuendo rilevanza alla commissione di illeciti professionali, consente di verificare laffidabilità delle imprese, vengono invece valorizzate dal contrapposto orientamento giurisprudenziale per affermare che laccertamento della presenza o meno di tali illeciti deve riguardare tutti i soggetti indicati dal comma 3 dellart. 80, avente solo funzione di specificazione dellambito soggettivo di applicazione delle cause escludenti e non valenza derogatoria.
A cura di appaltiecontratti.it del 01.07.2019 autore Irene Picardi