In caso di ritardo nell’accesso agli atti, ricorso anche dopo 30 giorni contro l’aggiudicazione

Nel caso in cui lAmministrazione non comunichi in modo completo laggiudicazione di un appalto, per poi non rispondere tempestivamente alla richiesta di accesso agli atti, il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso contro laggiudicazione va differito del tempo che è stato necessario allimpresa ricorrente per lacquisizione dei documenti della controparte.

Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190

Il Consiglio di Stato, in applicazione del principio di effettività della tutela, ha ritenuto di allungare i termini per limpugnazione dellaggiudicazione nel caso in cui limpresa non aveva i documenti di controparte a causa delle condotte dilatorie dellamministrazione.

In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso laggiudicazione oltre il termine di 30 giorni, secondo i giudici di Palazzo Spada, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dellaggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari allimpugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto lamministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito: solo se lamministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario allacquisizione della documentazione richiesta con listanza di accesso.

La normativa in materia di comunicazione dellaggiudicazione e gli elementi che devono essere comunicati al concorrente

Il Codice del Processo Amministrativo prevede un termine estremamente ristretto per limpugnazione dellaggiudicazione di un appalto, ma tale termine presuppone, per la sua operatività, il rispetto degli oneri di pubblicità da parte della stazione

A tale proposito, lart. 120, comma 5, del Codice del Processo Amministrativo prevede che: Salvo quanto previsto dal comma 6bis, per limpugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti dalla comunicazione di cui allart. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Lart. 79 del Codice Appalti, al comma 5, impone alla stazione appaltante di comunicare laggiudicazione definitiva, tra gli altri, allaggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato unofferta ammessa in gara tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni.

Con riferimento al contenuto di tale comunicazione, il comma 5bis precisa che: La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dellofferta selezionata e il nome dellofferente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dellaccordo quadro, n.d.s.] e fatta salva lapplicazione del comma 4; lonere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante linvio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato.

In sostanza, concludono i giudici, la stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota lavvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quellofferta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Allo stesso tempo, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, se è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dellofferta dellaggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, limpresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.

Il principio delleffettività della tutela e la posticipazione dei termini in caso di mancato accesso

Il Consiglio di Stato premette che, in linea di principio, la necessità di procedere allaccesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo – procedimentali che lhanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione

Tuttavia tale regola non è assoluta.

Infatti, si legge nel provvedimento, i principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dellUnione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo) portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire laccesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non si consuma con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi.

I parametri per verificare la tardività o la tempestività dellimpugnazione dellaggiudicazione

Applicando tali principi, in caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso laggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dallart. 120, comma 5, Cod. proc. amm., occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dellaggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari allimpugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto lamministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito.

Solo se lamministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, conclude il Collegio, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario allacquisizione della documentazione richiesta con listanza di accesso.

Nel caso di specie, oggetto della sentenza, limpugnazione è stata ritenuta tempestiva perché lamministrazione non aveva concesso laccesso agli atti – e in particolare allofferta tecnica dellaggiudicataria – tempestivamente, avendo aspettato quasi 30 giorni dallistanza di accesso agli atti (che era stata a sua volta proposta tempestivamente).

A cura di giurdanella.it del 18/04/2019