I Contratti Continuativi di Cooperazione, di cui allart. 105 del Codice Appalti, e laffidamento di prestazione a terzi fuori dai limiti del subappalto
I contratti continuativi di cooperazione sono strumenti attraverso i quali i soggetti affidatari della gara possono porre in essere le prestazioni che costituiscono oggetto dellappalto, in sostituzione del subappalto. Tali contratti hanno solo rilievo nella fase dellesecuzione del contratto, e quindi non possono essere utilizzati per ottenere un punteggio maggiore o per soddisfare i requisiti di partecipazione. Secondo la giurisprudenza di merito, le prestazioni alle quali fà riferimento la lett c-bis del comma 3 dellart. 105 devono essere limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nelloggetto dellappalto.
Consiglio di Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256
Tar Sicilia, sez. III, 6 dicembre 2018, n. 2583
Tar Lazio, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 1135
Tar Veneto, sez. I, 15 febbraio 2019, n. 198
I contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dallart. 105 del D.lgs 50/2016, quali formule contrattuali mediante le quali è possibile eseguire per mezzo di terzi delle prestazioni oggetto di un contratto di appalto pubblico, senza ricorrere al subappalto, e quindi senza sottostare ai limiti previsti per questultimo (in particolare, superando il limite massimo del 30 per cento del valore complessivo dellappalto).
Al comma 3 dellart. 105 si legge che:
Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: (…)
c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dellappalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.
A quasi due anni dal Decreto Correttivo, listituto dei contratti di cooperazione stenta a decollare, probabilmente alla luce della perplessità delle imprese nellutilizzare uno strumento che risulta piuttosto atipico nel contesto del diritto degli appalti, e con una regolamentazione normativa estremamente sintetica.
Infatti, al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto allindizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese cooperanti (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non prevede altro sui requisiti e sul funzionamento di tali contratti.
Tuttavia vi sono alcuni punti sui quali si registrano delle pronunce interessanti, che affrontano alcuni dei problemi più pressanti, come il rapporto con il subappalto e loggetto dei contratti di cooperazione.
Come si vedrà, alcune di queste pronunce – e in particolare quella del TAR Sicilia e del TAR Lazio – danno uninterpretazione che si allontana dalla lettera della norma, e probabilmente avranno leffetto di scoraggiare ulteriormente le imprese dallutilizzare uno strumento che apparentemente doveva servire per superare gli stretti limiti del subappalto nellordinamento italiano.
A chi sono rivolte le prestazioni? La differenza tra i contratti di cooperazione e contratti di subappalto
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7256 del 2018 ha chiarito una differenza fondamentale tra contratti di cooperazione e contratti di subappalto, dal punto di vista del destinatario delle prestazioni contrattuali.
Mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dellamministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico.
Si legge nella sentenza che le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dallart. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore delloperatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di questultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dallart. 105, comma 2, come Il contratto con il quale lappaltatore affida a terzi lesecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto .
Ne deriva, secondo i giudici di Palazzo Spada, che dei contratti in cui le prestazioni sono svolte direttamente a favore dellamministrazione affidatrice, e non a favore delloperatore originario affidatario, non possono essere qualificati quali contratti di cooperazione, ma realizzano un subappalto.
Conseguentemente tali prestazioni sono assoggettate al regime del subappalto, compreso il limite del 30 per cento e la necessaria autorizzazione.
Loggetto dei contratti di cooperazione: tutte le prestazioni o le solamente prestazioni secondarie ?
Sulla base di uninterpretazione letterale della norma, il contratto di cooperazione non dovrebbe avere delle limitazioni con riferimento alloggetto: lart. 105 comma 3 parla di prestazioni , senza ulteriori precisazioni o limiti.
Tuttavia su tale questione si è pronunciato il T.A.R. Sicilia che ha optato per uninterpretazione più limitativa, e in qualche modo adeguatrice, della disposizione introdotta dal Correttivo.
Secondo questa impostazione, intendere loggetto del contratto di cooperazione come estendibile a tutte le prestazioni dellappalto pubblico renderebbe lart. 105 comma 3 contrario alle norme comunitarie e a quelle costituzionali.
In base alla sentenza n. 2583 del 6 dicembre 2018 (che è stata ripresa alla lettera anche dalla sentenza Tar Lazio n. 1135/2019) la norma che viene in considerazione deve essere adeguatamente interpretata alla luce del centrale e fondante principio, valevole in materia di appalti pubblici, in ragione del quale le attività oggetto di appalto devono, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge .
Sulla base di tali principi fondamentali, si è ritenuto che le prestazioni a cui fa riferimento la lett c-bis del comma 3 dellart. 105 in questione, debbano essere limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nelloggetto dellappalto .
Secondo la sentenza dei giudici siciliani, diversamente opinando si avrebbe una vistosa deviazione rispetto al principio di personalità nellesecuzione dellappalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nellaggiudicazione ed esecuzione di un appalto, tanto che non potrebbe non dubitarsi seriamente della congruenza della norma con le disposizioni comunitarie e financo costituzionali incidenti sulla materia.
E tuttavia cè da dire che il principio della personalità dellesecuzione dellappalto difficilmente sembra rappresentare un principio generale, mentre al contrario vi sono diverse pronunce, in particolare della Corte di Giustizia, che hanno criticato le limitazioni al subappalto proprio perché limitative della concorrenza (tanto che la Commissione Europea ha aperto la procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano su questo aspetto).
I contratti continuativi di cooperazione non possono essere utilizzati per soddisfare i requisiti di partecipazione
La giurisprudenza, in particolare il TAR Veneto, ha chiarito che lo strumento dei contratti continuativi non potrebbe essere utilizzato per ovviare alla carenza dei requisiti di partecipazione, rilevando esclusivamente in sede esecutiva
In presenza di una gara che richiedeva liscrizione allAlbo Nazionale Gestori Ambientali, lintervenuta sottoscrizione di un contratto continuativo di cooperazione ex art. 105, comma 3, lettera c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016 con una Società terza iscritta alla categoria 4 dellANGA, non può soddisfare il requisito di partecipazione richiesto dagli atti di gara a pena di esclusione.
Infatti il contratto continuativo di cooperazione, pur non essendo configurabile come subappalto, è un particolare strumento contrattuale attraverso il quale i soggetti affidatari della gara possono porre in essere le prestazioni che costituiscono oggetto dellappalto.
Si tratta dunque di un istituto che viene in rilievo nella fase di esecuzione del contratto, come il subappalto. E, come il subappalto, non può essere utilizzato per sopperire alla carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione.
Nel caso di specie si trattava di un requisito, liscrizione allANGA, che non può essere oggetto di avvalimento. Ammettendo la possibilità di integrare la carenza dei requisiti di partecipazione attraverso il subappalto o il contratto di cooperazione, si finirebbe per aggirare il divieto di avvalimento espressamente previsto per liscrizione allANGA e ne sarebbe frustrata la ratio sottostante, volta ad assicurare un efficace controllo sul possesso dei requisiti professionali di idoneità degli operatori economici e sul corretto svolgimento di unattività caratterizzata da importanti risvolti anche sul piano della sicurezza, della tutela della salute e dellambiente.
A cura di giurdanella.it del 13/03/2019 autore ANDREA GIURDANELLA