Il Tar Puglia rimette la questione della costituzionalità del rito appalti laddove prevede lonere di impugnare immediatamente le ammissioni
Alla Corte costituzionale toccherà decidere sulla costituzionalità dellart. 120 , comma 2 bis, c.p.a., inserito dal Codice Appalti del 2016, che onera limpresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara (Tar Bari, sez. III, ord., 20 giugno 2018, n. 903)
Secondo l Ordinanza del Tar Puglia, il nuovo regime di impugnazione delle ammissioni dei concorrenti, introdotto con il D.Lgs. 50/2016, è incostituzionale perché obbliga gli operatori economici a contestare latto di ammissione prima ancora che questo diventi effettivamente lesivo.
Infatti il bene della vita cui aspira la concorrente in gara è laggiudicazione dellappalto sicché il suo interesse a contestare lammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza solo alla fine della procedura allorquando la posizione in graduatoria determina quel grado di differenziazione idoneo a radicare linteresse al ricorso: solo a quel punto il concorrente può essere onerato di contestare le ammissioni.
Invece quello di impugnare immediatamente le ammissioni dei concorrenti è un onere inutile, economicamente gravoso ed irragionevole – alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui allart. 3, comma 1 Cost. – rispetto allinteresse realmente perseguito (i.e. conseguimento dellaggiudicazione dellappalto).
Violazione dei principi che regolano le azioni nel processo
Secondo il Tar rimettente, nel sistema processuale pensato per gli appalti ogni operatore è obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere laggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare laggiudicazione dellappalto.
Al contrario, i principi costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. , plasmano il diritto di azione a mo di diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale, attuale e concreto, al fine di garantire leffettività della tutela giurisdizionale.
Ma tale interesse nelle gare di appalto, si legge nellOrdinanza non può non consistere nel conseguimento della aggiudicazione, ovvero al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara.
Violazione dei principi di effettività della tutela giursdizionale e del giusto processo
La necessità, alla stregua della previsione dellart. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni, comporta linevitabile proliferare di azioni giurisdizionali, per ogni singola ammissione.
In questo senso la disciplina del rito superaccellerato si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dallart. 3, comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, con il principio del giusto processo, nonché e con il principio della ragionevole durata del processo
Le conclusioni dellOrdinanza del Tar Puglia sulla incostituzionalità del rito appalti: le ammissioni dei concorrenti devono essere impugnate solo quando immediatamente lesive
Conclusivamente il Tar Puglia ha sollevato la questione di costituzionalità dellart. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dallart. 204, comma 1, lettera b) dlgs n. 50/2016), limitatamente allonere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, nella parte in cui onera limpresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti lincorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione.
Secondo lOrdinanza, la previsione (art. 120, comma 2 bis cod. proc. amm.), per risultare conforme alle citate norme costituzionali, deve essere depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per quanto concerne limpugnazione delle ammissioni al fine di consentire loperatività del tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo deve essere immediatamente contestato in sede giurisdizionale solo se immediatamente lesivo.
Né è possibile, concludono i giudici amministrativi, procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione in esame, stante linequivoco tenore della stessa che impone lonere di immediata impugnazione dellatto di ammissione pena lincorrere nella preclusione sopra descritta.
La questione della compatibilità comunitaria del c.d. rito superaccellerato appalti
La questione della legittimità dellonere di impugnare immediatamente le ammissioni alla gara è stata affrontata anche dal punto di vista della normativa comunitaria, tanto che il Tar Piemonte ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea.
Il Tar piemontese ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dellUnione Europea al fine di verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2 bis c.p.a., nella parte in cui contempla lonere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).
A cura di Giurdanella del 22/06/2018