Il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza, del 29.11.2017 n. 5611, si è pronunciato sulla sostituzione dellImpresa Ausiliaria in una gara dappalto e sulla eventuale legittimità dellapplicazione retroattiva.
Lart. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con lart. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con lart. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con lart. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nellambito di un appalto pubblico e introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico .
Quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento dimprese di sostituire unimpresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dellofferta e dellidentità stessa del raggruppamento , considerata la sua attitudine ad obbligare lamministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dellappalto (punto 39).
Una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico.
Agli esposti principi si è puntualmente attenuta la sentenza, la quale, infatti:
a) ha ritenuto ininfluente, anche ai fini interpretativi, lart. 63 della direttiva 2014/24, in quanto non ancora recepito allepoca di adozione dei provvedimenti in contestazione;
b) ha, coerentemente, escluso la valorizzazione retroattiva dellart. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016;
c) ha ribadito la regola della immodificabilità dellofferta, anche nei sensi della sostituzione della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara;
d) ha, di fatto, escluso la pertinenza sia del richiamo ad una (irrilevante) culpa in eligendo a carico della ausiliata, sia della valorizzazione di una non meglio specificata causa di forza maggiore.
A cura di LentePubblica del 05/12/2017